Våre erfaringer viser at selskapskreditorer er blitt mer villige til å rette erstatningskrav mot selskapsledelsen eller styrets medlemmer, samtidig som bostyrere hyppigere anmelder og innstiller på ileggelse av konkurskarantene.
Vi vil i denne bloggen komme med noen gode råd og innsikter som styret og ledelse kan ta med seg dersom insolvens truer.
Se også vår guide til godt styrearbeid, den bør ingen med styreverv gå glipp av.
Kryssende hensyn
Når et selskap står overfor økonomiske utfordringer må styret og selskapsledelsen navigere i et komplekst landskap av juridiske, økonomiske og etiske vurderinger. Styret har et overordnet ansvar for å sikre at selskapets drift er forsvarlig, samtidig som de hensyntar interessene til aksjonærer, kreditorer og andre interessenter.
Selv om fortsatt drift ved insolvens har som intensjon om å berge selskapet har styret og ledelsen et betydelig ansvar for å påse at slik drift skjer på et forsvarlig grunnlag og på en lojal måte ivaretar selskapets kreditorer. Man har her et visst handlingsrom, men dette blir stadig snevrere ethvert som insolvens inntrer.
Hva er insolvens?
Det følger av konkursloven § 61 at «skyldneren er insolvent når denne ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, med mindre betalingsudyktigheten må antas å være forbigående. Insolvens foreligger likevel ikke når skyldnerens eiendeler og inntekter tilsammen antas å kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser, selv om oppfyllelsen av forpliktelsene vil bli forsinket ved at dekning må søkes ved salg av eiendelene.»
Tradisjonelt er dette blitt oppsummert med at det må foreligge to hovedvilkår for at det skal kunne konstateres insolvens.
For det første må det skyldneren være illikvid. I korte trekk innebærer dette at selskapet ikke klarer å betale sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Kortvarig betalingsudyktighet er ikke tilstrekkelig, det stilles krav til en viss grad av varighet. Loven gir ikke noe tydelig svar på hva som anses som forbigående i denne sammenhengen. Lovens forarbeider trekker i retning av det er snakk om betalingsudyktighet som varer noen få dager eller uker. Juridisk teori argumenterer for en lengre periode, dvs. opp mot noen måneder. Dersom man skal være på den sikre siden med tanke på ansvar, bør som utgangspunkt legges til grunn en frist i den kortere enden av skalaen. Videre må man kunne se hen til sannsynligheten for fremtidige innbetalinger. Dersom det kan sannsynliggjøres at det innen forholdsvis kort tid vil komme innbetalinger, vil det være grunn til å operere med lengre tidshorisont.
For det andre må det foreligge insuffisiens. Dette innebærer at selskapets gjeld overgår dets eiendeler. En hensyntar bare de eiendeler som tilhører selskapet og som er faktisk og rettslig tilgjengelig for kreditorene. Ved bedømmelsen av om det foreligger insuffisiens skal verdivurderingen av aktiva i utgangspunktet foretas på bakgrunn av den verdi som antas å foreligge dersom selskapets eiendeler hadde blitt realisert ved tvang. Inntektene som oppnås ved slikt salg vil ofte være lavere enn ved et alminnelig salg i det frie marked. Dersom det er klart at skyldneren frivillig vil realisere eiendelene, legger lovens forarbeider til grunn at det er verdien ved slikt frivillig salg som skal legges til grunn i vurderingen. Under noen omstendigheter kan det også være aktuelt å foreta verdivurderingen med forutsetning om salg av igangværende virksomhet, noe som erfaringsmessig innebærer en høyere salgssum.
Oppbudsplikten
Det er ikke noen enkelt bestemmelse i loven som hjemler plikten om å begjære oppbud. Styrets plikt utledes ut fra en samlet vurdering av ulike bestemmelser. Man kan ta utgangspunkt i aksjelovens § 3-4 om forsvarlig egenkapital og likviditet, og § 3-5 om styrets handleplikt ved tapt egenkapital.
Dersom selskapets økonomi er slik at egenkapitalen og forutsetningene om fortsatt drift er falt bort, og forholdene ikke kan avhjelpes, vil videre drift skje i strid med aksjelovens bestemmelser. Eventuelt tap som oppstår for kreditorene som følge av slikt drift kan danne grunnlag for et erstatningskrav mot selskapets styre eller ledelse jf. aksjeloven 17-1.
Videre kan fortsatt drift av en insolvent virksomhet som klart går med tap, være straffbart jf. straffeloven § 407. Overtredelse kan straffes med bøter eller fengsel i inntil to år.
Samlet kan man si at de nevnte bestemmelsene sammen med insolvensbestemmelsen i konkursloven § 61 utgjør kjernen i oppbudsplikten. Tilsidesettelse av denne plikten kan medføre erstatningsansvar, og i ytterste konsekvens straff.
Når oppbudsplikten inntrer, så påligger det selskapets styre – ikke generalforsamlingen – å sende inn en begjæring om oppbud til tingretten, jf. aksjeloven 6-18. I utgangspunktet plikter ikke styret å innhente samtykke eller orientere generalforsamlingen om beslutningen om å begjære oppbud. Man kan videre notere seg at aksjonærene som hovedregel heller ikke har rett til å anke tingrettens kjennelse om konkursåpning. Dette selv om aksjonærene også er blant selskapets fordringshavere.
Det er likevel ikke slik at oppbudsplikten ubetinget inntrer umiddelbart ved insolvens. Styret kan under gitte forutsetninger opprettholde videre drift, men handlingsrommet er snevert.
Åpning for videre drift?
Ethvert som selskapets økonomi blir dårligere, styrkes kravene til styrets og ledelsens aktsomhet med henblikk på å følge med på og ha kontroll med selskapets utvikling og aktivitet. Risikoen for at styret eller selskapets ledelse pådrar seg et ansvar overfor kreditorer eller andre interessenter øker i tråd med forutsatt negativ utvikling og insolvensfare.
Virksomheten kan under gitte forutsetninger fortsette selv ved insolvensfare, eller etter at insolvens har inntrådt, uten at dette legger grunnlag for et erstatningsansvar mot styret eller ledelse.
Hovedforutsetningene her er blant annet at det er en utarbeidet en konkret og realistisk plan for å gjøre selskapet solvent, og som faktisk etterleves. En slik plan og de tiltak den foreskriver må bygge på grundige forretningsmessige vurderinger, og tilbørlig hensynta kreditorene og deres tapsrisiko, herunder faren for å pådra dem ytterligere tap. Rettspraksis viser at ikke enhver feilvurdering med tanke på slik videre drift skal sanksjoneres med erstatningsansvar, så lenge estimatene og vurderingene som ligger til grunn i handlingsplanen ellers har vært forsvarlige og godt fundert, og ikke preget av for stor optimisme. Styret og ledelsen bør derfor være kritiske og reflekterte i forhold til vurderingen av hvilke tiltak og disposisjoner som foretas.
Videre bør man etterstrebe å skriftlig nedfelle planer med de tiltak man ønsker å gjennomføre, samt de forutsetningene man har bygget på.
Varsling og dialog med kreditorer
Dersom fortsatt drift skjer i overenstemmelse med kreditorene, på tross av inntrådt eller nær forestående insolvens, vil et personlig erstatningsansvar overfor styret eller ledelse normalt være avskåret. Her må selskapet likevel være varsom med å påse at man gir informasjon som er egnet til å gi kreditorene et forsvarlig grunnlag å bygge samtykket på. Videre må man holde kreditorene orientert om utviklingen i selskapets økonomi og dekningsutsikter, herunder om det inntreffer negative endringer som øker tapsrisikoen, eksempelvis bortfall av kontrakter eller tap fordringer.
Videre er det viktig at styret og ledelsen har et bevisst forhold til kreditorer og regninger som betales, slik at man i størst mulig grad begrenser forfordeling av kreditorer, især kreditorer som er selskapets nærstående, alternativt vil man øke risikoen for at bostyrer ved etterfølgende konkurs vil omstøte disposisjonene til å tilbakeføre midlene til konkursboet.
Erfaringsmessig ser man at kreditorer som tidlig orienteres om de økonomiske utfordringene ofte er villig til å strekke kreditten forholdsvis langt, forutsatt at de presenteres for kreditorene med en solid plan og holdes oppdatert for fremdriften. Alternativet er som hovedregel oppbud og konkurs. Dekningsutsiktene til uprioriterte kreditorer vil da i all hovedsak være svært begrenset eller ikke tilstedeværende.
Oppsummert
Konkurs i kjølvannet av at det er vært drift mens selskapet har vært insolvent, er blant de hyppigste årsakene til personlige erstatningskrav rettet mot selskapets styre og ledelse. Skal man redusere risikoen for slikt ansvar må styret og ledelsen være sitt ansvar bevisst ved å:
- påse at man har oversikt over selskapets økonomiske situasjon.
- påse at man i tider hvor insolvensen truer har en konkret og hensiktsmessig plan for å få selskapet ut av uføret, basert på fornuftige og realistiske forutsetninger.
Dersom forutsetningene ikke er til stede må man ta konsekvensene av dette og begjære oppbud. For mange sitter en slik beslutning forståelig nok langt inne, men det er ved konkurs som med andre området i livet (kanskje i særdeleshet ved konkurs), mye visdom å hente i fra refrenget fra sangen The Gambler:
«You’ve gotta know when to hold ’em /
know when to fold’em /
know when to walk away /
know when to run.»
LES MER: