Utdeling av utbytte kan enten basere seg på sist godkjente årsregnskap eller på revidert mellombalanse. Når utbytte baseres på revidert mellombalanse, kalles det ekstraordinært utbytte. Dette vil typisk være aktuelt dersom selskapet har realisert en gevinst i løpet av året.
Vår erfaring er at dette ikke alltid gjøres etter lovverket, og vi skal derfor se nærmere på noen av aksjelovens formelle regler og konsekvensen av at de ikke følges.
Forsvarlig egenkapital og likviditet
Dersom selskapet skal dele ut utbytte basert på revidert mellombalanse, vil reglene for ordinært utbytte i utgangspunktet gjelde. Forskjellen vil i hovedsak være at selskapet beslutter utbytte basert på en mellombalanse som er fastsatt og revidert etter reglene for årsregnskap. Plikten til revisjon av mellombalanse gjelder selv om selskapet har valgt å unnlate revisjon av årsregnskapet.
At reglene for ordinært utbytte gjelder, innebærer blant annet at selskapet bare kan dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har forsvarlig egenkapital og likviditet.
Det er denne beregningen som skal foretas på grunnlag av balansen i sist godkjente årsregnskap, eller siste reviderte mellombalanse.
Utbytte fastsettes ved at styret først fremmer forslag til generalforsamlingen om godkjenning av mellombalanse, og deretter utarbeider et forslag om utdeling av ekstraordinært utbytte. Ved utarbeidelse av forslaget om utdeling av utbytte, må styret sørge for at det ikke deles ut mer enn at selskapet fremdeles vil ha en forsvarlig egenkapital og likviditet.
Må registreres i Regnskapsregisteret
Når styret har behandlet mellombalansen og utarbeidet forslag om utbytte, skal generalforsamlingen treffe en beslutning med ordinært flertall. Mellombalansen skal deretter sendes til Regnskapsregisteret. Når mellombalansen er registrert og kunngjort i Regnskapsregisteret, kan utbytte som er besluttet av generalforsamlingen utdeles til aksjonærene.
Dette innebærer at utbytte kan besluttes samtidig som mellombalansen blir godkjent, men utbetalingen må vente til etter mellombalansen er registrert i Regnskapsregisteret. Brønnøysundregistrene opplyser om at registrering og kunngjøring av mellombalanser har en saksbehandlingstid på to-tre arbeidsdager.
Ulovlig utbytte?
Dersom de formelle kravene nevnt ovenfor ikke er overholdt, er utdelingen i utgangspunktet ulovlig etter aksjeloven.
Ved innføring av kravet om at mellombalanse skal registreres i Regnskapsregisteret, ble det i forarbeidene presisert at dersom utdeling av utbytte skjer før mellombalansen er registrert og kunngjort i Regnskapsregisteret, vil utbytte være ulovlig. Bakgrunnen for dette er hensynet til lojalitet overfor andre aksjonærer, kreditorer og skattemyndighetene.
Ved ulovlig utdeling følger det av aksjeloven at mottakeren skal tilbakeføre det som er mottatt, med unntak av tilfeller der mottakeren verken forsto eller burde ha forstått at den var ulovlig.
Ulovlig utbytte etter aksjeloven medfører at utbyttet også er ulovlig skattemessig. Personlige aksjonærer gis dermed ikke rett til skjermingsfradrag. For selskapsaksjonærer vil det også bety at fritaksmetoden ikke kommer til anvendelse, og at utbytte derfor blir skattlagt fullt ut på selskapsaksjonærenes hånd.
Unntak for mindre avvik
Formelle vilkår som anses mindre vesentlige får ikke uten videre skattemessige effekt, og i praksis er det lagt til grunn et vesentlighetskriterium. Det innebærer at det må foretas en konkret helhetsvurdering av om avviket fra de formelle vilkårene i aksjeloven fremstår som mindre vesentlige.
For eksempel vil brudd på begrensninger i hva som kan utdeles i utbytte og beslutning truffet av feil organ, være vesentlige avvik og således innebære ulovlig utbytte, mens mindre brudd på innkallingsreglene til generalforsamlingen ikke nødvendigvis vil medføre at utbyttet anses som ulovlig.
I en veiledende uttalelse som gjaldt utbytteutdeling på bakgrunn av styrefullmakt, konkluderte skattekontoret med at utbytte som ble besluttet dagen før den delegerte utdelingsfullmakten som styret hadde fått, var registrert i Foretaksregisteret, ikke var ulovlig. De vurderte at lojaliteten overfor andre aksjonærer, kreditorer og skattemyndighetene ble ivaretatt. Styrets fullmakt ble vedtatt på enstemmig generalforsamling og samtlige aksjonærer ble omfattet av utbytteutdelingen.
Kan bli skattlagt for ulovlig utbytte
Når det kommer til utdeling av utbytte før mellombalansen er registrert, vil det kunne legges vekt på om selskapet har forsvarlig og likvid egenkapital etter utdeling av utbyttet og hensynet til aksjonærer, kreditorer og skattemyndighetene er ivaretatt.
Videre må tiden mellom utdeling og registrering av mellombalansen i Regnskapsregisteret vektlegges. I særskilte tilfeller kan det derfor tenkes at utbyttet likevel ikke anses som ulovlig, selv om utdeling skjer før mellombalansen er registrert i Regnskapsregisteret. Det er derfor viktig at de formelle vilkårene er oppfylt, i tillegg til de materielle.
Det løper en særlig risiko for selskapsaksjonærer som vil kunne bli skattlagt for ulovlig utbytte. Dersom man er usikker på om de formelle vilkårene er oppfylt, er det viktig at man tar en ekstra sjekk før utdeling av utbytte skjer.
Les også:
Viktig å vite om uttaksmerverdiavgift for eiendomsbransjen